Den mangelfulle militærretten

Miguel de Cervantes hevdet at i krig og kjærlighet er alt tillat. Hvis det er riktig, er det ikke behov for militærrett. Men det er ikke slik. Det er mange som opp gjennom årene har stukket rettslige kjepper i hjulene på kjærligheten, og at krig får rettslige implikasjoner har vært klart siden de første lovene ble skrevet for snart 4 000 år siden. Handlingsrommet er fremdeles betydelig i begge disipliner, men i denne artikkelen skal vi se at det kan være vanskelig å fastslå hva som er lov. Slik bør det ikke være.

AV BÖÐVAR INGVARSSON OG JO ANDREAS SANNEM

Bödvar Ingvarsson er førstekrigsadvokat med lang erfaring fra Forsvarets høgskole. Jo Andreas Sannem er høgskolelektor samme sted.

For å lykkes med militære operasjoner er det viktig at det rettslige handlingsrommet er klart, og ikke minst at det er godt samsvar mellom det lovlige, det realistiske og det nødvendige. I tillegg må kunnskapen om dette besittes av relevant militært personell, både for å unngå ulovlige beslutninger og for å unngå unødvendig dårlige beslutninger – det siste gjerne av frykt for å bryte det rettslige handlingsrommet.

I Iverksettingsbrev til forsvarssektoren for langtidsperioden 2017–2020, side 19, står det at «[l]egitimitet og legalitet er grunnleggende faktorer for planlegging, og gjennomførelse av militære operasjoner», og at «[k]unnskap om de rettslige rammene for militære operasjoner [er] en del av militær kjernekompetanse». Departementet mener altså at militærrett er viktig, og at offiserer bør ha god kunnskap om de rettslige rammene de skal handle innenfor.

“Samfunnet krever lydighet av soldatene og pålegger dem å risikere eget liv for konge og fedreland. Da bør samfunnet som et minimum sørge for at soldatens handlingsrom er tydelig.

Etter dette skulle man tro at det var godt stilt med militærretten. Slik er det ikke. I høst har vi gitt ut en betaversjon av en innføringsbok i militærrett til bruk i undervisningen på krigsskolene, og dette arbeidet har gjort oss oppmerksom på flere svakheter med militærretten. Noen av disse skal belyses i denne artikkelen.

Militærrettens kilder

Det finnes en god del litteratur som beskriver statens maktmonopol med rettslige øyne. Dette monopolet forvaltes av politiet og Forsvaret.

Politiets hjemmel for bruk av makt mot borgerne er ofte debattert i media, og er godt behandlet i rettsvitenskapen. Boka «Politirett» har for eksempel en grundig gjennomgang av fagfeltet. Her er det en utførlig gjennomgang av sentrale begreper som «politimyndighet» og «maktanvendelse». I år kom også boken «Juss for utøvere av begrenset politimyndighet». Begge disse bøkene er også relevante for Forsvaret når Forsvaret bruker makt med begrenset politimyndighet. Det er også lagt ned betydelig innsats for å beskrive Forsvarets bruk av makt i bistandssaker.

Noe tilsvarende arbeid er ikke gjort på militærrettens område.

Før vår betaversjon, i den grad den er dekkende, fantes det lite tilfredsstillende litteratur om militærrett. Det finnes mye god litteratur innenfor krigens folkerett, men ikke innenfor militærretten. Det finnes heller ikke kommentarutgaver til sentrale lover som for eksempel beredskapsloven, forsvarsloven og rekvisisjonsloven. Til militær straffelov finnes det en kommentarutgave, men den er fra 1956, og mye har skjedd siden den kom ut.

Også rettspraksis, altså domstolsavgjørelser, er det lite av. Det lille som finnes stammer fra andre verdenskrig, og selv om de ikke er irrelevante, har de i dag mistet mye av sin tyngde. For det første er disse dommene nå 75 år gamle. Tiden gjør noe med rettsvitenskapen. Siden andre verdenskrig har for eksempel menneskerettighetene fått et stort fotavtrykk i norsk rett. For det andre er rettsoppgjøret etter andre verdenskrig kritisert for seierherrejustis. For det tredje ble mesteparten av dagens beredskapslovgivning til i kjølvannet av krigen. Denne lovgivningen har dermed ikke blitt anvendt i domstolene.

Folkeretten, og særlig krigens folkerett har fått stor oppmerksomhet i Forsvaret. Det samme kan ikke sier om militærretten. Foto: Vegard Breie/Forsvaret.

Det finnes en rekke offentlige utredninger som belyser militærretten. Etter 22. juli 2011 har det blitt brukt mye tid på å beskrive norsk beredskap og identifisere sårbarheter i samfunnet. For eksempel gir «Støtte og samarbeid – En beskrivelse av totalforsvaret i dag» en forståelig gjennomgang av totalforsvaret. En svakhet med disse utredningene, slik vi ser det, er likevel at de stort sett omhandler sivil beredskap og hovedsakelig beredskap i fredstid. Når militære sjefer skal tilegne seg kunnskap om rettigheter og plikter i krig har dermed disse utredningene mindre verdi.

Et lite lyspunkt i militærrettens kilder er forarbeidene. De fleste lover på militærrettens område har utførlige forarbeider. Når det er sagt, er forarbeider hovedsakelig av interesse for jurister, og vil presumptivt oppfattes som utilgjengelige og mystiske av for eksempel militære sjefer. Og de er også særs utilgjengelige, selv til forarbeider å være. De er av eldre dato og de finnes ikke på lovdata.no. De er også preget av politisk konflikt. Beredskapsloven er et godt eksempel. Det var sterke krefter på Stortinget som ikke ønsket loven, og den ble fullstendig vingeklippet. Hele kapitler ble redigert vekk i stortingsbehandlingen. Denne kontroversen preger forarbeidene, og det er for eksempel ikke mulig å lese innstillingen fra utvalget uten å sammenholde den med innstillingen fra justisnemda.

Behov for revisjon

For en jurist er det merkelig å se hvor mange mangler det er i lov- og forskriftsverket på militærrettens område. I det øvrige lovverket er det svært sjelden man finner feil og mangler. Slike såkalte inkurier forsvinner vanligvis i lovarbeidet, og skulle inkurier bli vedtatt som lov eller forskrift, rettes dette som regel raskt opp i forbindelse med revisjon av lovverket.

I militærretten er det enkelte inkurier som fremstår som historiske kuriosa. Det er for eksempel forskrifter som viser til Kystartilleriet tretten år etter nedleggelsen. Et annet eksempel er disiplinærlovgivningen som gir refselsesmyndighet til generalinspektørene, sjefen for vernepliktsverket og øverstkommanderende i landsdelene, lenge etter at alle disse stillingene forsvant fra Forsvarets organisasjonskart.

Verre er det når det vises til opphevede lover eller når reglene ikke står i helhetlig kontekst. Kongelig resolusjon av 2. november 1984 er et godt eksempel. Denne resolusjonen pålegger arbeidsplikt for statsansatte i krise og krig, og kan åpenbart være et nyttig verktøy i krigstid.

Selv om «kakebua» er avviklet som refselsesmiddel truer lovverket fremdeles med å sette syndere i arresten. Foto: Forsvaret.

Det første problemet er at resolusjonen viser til lov om offentlige tjenestemenn. Denne loven er opphevet. Det andre problemet er at resolusjonen ikke tar hensyn til den nye straffeloven som ble vedtatt i 2005. I denne loven finnes det nemlig ingen straffesanksjon som kan passe som oppfølgning til arbeidsplikten. Det tredje problemet er at arbeidsplikten heller ikke kan tvangsfullbyrdes, ettersom tvangsloven § 13-14, 4. avsnitt forbyr tvangsfullbyrdelse av arbeidsplikter. Konklusjonen blir for det første at statsansatte kanskje (ettersom det vises til opphevet lov) har en plikt til å stå i stilling. For det andre har ikke staten tvangsmidler til å tvinge igjennom denne arbeidsplikten, verken med strafferettslige midler eller avtalerettslige midler.

Det er langt fra utenkelig i krise og krig at enkelte vil la være å følge opp arbeidsplikten. I verste fall blir arbeidsplikten mer teori enn praksis når krigen kommer.

Like ille er det med militær straffelov. Dette var en moderne lov i 1902. I dag lider den av mange mangler. For det første gjelder dette det rent språkmessige. Enkelte bestemmelser må mer eller mindre oversettes for at dagens kadetter og offiserer skal forstå innholdet. Også forståelige ord har naturligvis fått endret meningsinnhold i løpet av det siste århundret, og det er dermed ikke sikkert at man legger det samme i ordet som for hundre år siden. Noen ganger skal et ord tolkes dynamisk og i samsvar med nåtiden. Andre ganger er det riktigere å søke den opprinnelige meningen. Dette kompliserer forståelsen av det rettslige handlingsrommet for militært personell.

Den eneste rettspraksisen man har å støtte seg på innenfor militærretten, er i fra andre verdenskrig. Fotografiet viser norske soldater som betjener en Coltmitraljøse. Foto: Fra Øyvind Leonsens billedsamling via Bjørn Heimsjø.

For det andre har militær straffelov ikke fulgt med i annen utvikling som har skjedd underveis. For eksempel har svært mange av bestemmelsene arrest som straffalternativ, og enkelte bestemmelser har arrest som eneste straffalternativ. Det første problemet med dette er at arrest ikke effektueres i dag. Forsvarssjefen gav i 2017 en ordre om at arrest som refselsesmiddel skulle opphøre på grunn av arrestlokalenes befatning. I tillegg er systemet i militær straffelov slik at arrest trer istedenfor bøter der borgerlig straffelov har bøter som straffalternativ. Dette lar seg dermed heller ikke gjennomføre. I tillegg til ordren fra 2017 er det også lett å se for seg at domstolene ville vegre seg for å idømme arrest når lokalene er i en slik utilfredsstillende befatning. Videre er strafferammene tidvis foreldet. Flere av bestemmelsene har «livstid» som strengeste fengselsstraff. Dette harmonerer dårlig med straffeloven kapittel 16 der strengeste straffereaksjon er 30 år. «Livstid» var lenge forstått som lovens strengeste straff, men etter tilføyelsen av straffeloven kapittel 16, må vi forstå «livstid» som lovens alminnelige lengstestraff på 21 år.

I 1995 ble det satt ned et utvalg som skulle vurdere om det var behov for revidering av beredskapslovgivningen etter Sovjetunionens fall. Konklusjonen ble at det ikke var behov for endringer fordi «beredskapslovgivningen vil innebære et tilfredsstillende verktøy for regjeringen til å håndtere krisesituasjoner på en tilfredsstillende måte».

Dette er riktig i den forstand at regjeringen og Forsvaret har meget vide hjemler i militærretten til å løse sine oppdrag. Likevel er det mange hull og uklare grensedragninger i beredskapslovgivningen. Noen har vært der siden begynnelsen, mens andre har oppstått med tiden. Med jevnlige revisjoner kunne mye vært utbedret og løst, men i stedet har man latt være å ta tak i utfordringene.

Det er uheldig at beredskapslovgivningen preges av uklarhet. Samfunnet krever lydighet av soldatene og pålegger dem å risikere eget liv for konge og fedreland. Da bør samfunnet som et minimum sørge for at soldatens handlingsrom er tydelig. Hjemlene for å gjennomføre nødvendige handlinger for et oppdrag bør finnes og være klare. Her er det mye som gjenstår.

Andre tiltak for å styrke militærretten

Lovrevisjoner tar tid. Etter vårt syn bør derfor Forsvaret iverksette parallelle tiltak for å bøte på manglene i militærretten. Dette bringer oss til kunnskapen om militærretten. Også her har det vært syndet. Fokuset har vært på folkeretten, og særlig krigens folkerett. Nasjonalrettslige problemstillinger har i stor grad falt utenfor opplæringen. Vi må naturligvis ta på oss vår del av skylden, med mer enn femten års samlet erfaring fra Forsvarets høgskole. Uansett bør fokuset heretter utvides, og Forsvaret som etat og ansvarlig aktør bør også være tydeligere når den etterspør og krever bred militærrettslig kompetanse. Det bør ikke bare kreves kunnskaper om folkeretten, men også om norsk rett. Kanskje har man vært blendet av at termen folkeretten har vært gjentatt til det kjedsommelige av politikere og i den offentlige meningsutveksling.

Et annet tiltak kan være å institusjonalisere militærrettslig kompetanse. Et forslag som har vært fremmet av flere, er å etablere et NATO Legal Center of Excellence i Norge. Dette er noe NATO etterspør. NATO har i dag 26 forskjellige fagsentre, som blant annet inkluderer et ingeniørfaglig, et militærpolitifaglig og et medisinsk senter. Med et tilsvarende militærrettslig senter vil militærrettslig forskning, utvikling og undervisning i forsvarssektoren få betydelig forsterket stilling, samtidig som det vil bidra til å sette Norge på kartet i NATO-sammenheng. Et tydelig fagmiljø vil dessuten bidra til klarere forståelse av rettslige rammer og dermed også begrensningene og mulighetene til de operasjoner Forsvaret gjennomfører. Rettslig kompetanse har betydning for Norges sikkerhet.

Tilsvarende bør militærrett etableres som eget fagområde innenfor rettsvitenskapen. Politirett har i dag blitt et fagområde det undervises i både ved Universitetet i Oslo og ved Universitetet i Bergen. Militærretten bør gjøres til gjenstand for tilsvarende vitenskapeliggjøring. Det vil også gjøre det attraktivt for jurister å satse på militærrett som eget spesialfelt. Militærretten er full av skjønnsmessige vurderinger og rettslige standarder, og det er stort behov for akademisk forskning og utvikling. Det er et stort potensial i akademia som Forsvaret kan dra nytte av, og som i det større perspektivet vil gagne den militære evnen. Forskningen kan også støtte lovgivende myndighet i lovarbeidet – noe vi ovenfor viste at det er stort behov for.

Vårt bidrag i denne omgang er boka «Militærrett». I årene som kommer håper vi flere vil bidra til å belyse og utvikle militærretten.